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Branding sensorial. Marcas no tradicionales y la posibilidad de protección en los países centroameri

Actualmente el mercado presenta un escenario muy competitivo, con exceso de oferta en productos y servicios. Representa un reto difícil dentro de un mundo sobre poblado de marcas que se tornan cada vez más similares entre sí, lograr destacarse y posicionarse de manera exclusiva e inconfundible en la mente del consumido


Es por ello que las empresas deben invertir tiempo y dinero en el desarrollo e innovación de nuevas técnicas de atracción y no solamente fijar su atención en la calidad o en los precios de sus productos o servicios.


Las marcas han sido y seguirán siendo siempre uno de los aspectos más básicos y fundamentales de diferenciación en el mercado. Las marcas representan un activo valioso en las empresas, colaboran en el desarrollo de la imagen y repercuten irremediablemente en la relación calidad-producto o servicio, otorgándole una importante ventaja respecto de sus competidores.


Cuando una marca se vuelve famosa en el mercado adquiere un gran valor económico. Por ello encontramos estudios relevantes de marcas, los cuales asignan rankings. Así a manera de ejemplo encontramos el “Annual Brandz Top 100 Most Valuable”, el cual en su cuarta entrega de este año 2009, designó como primer lugar a la marca “Google” la cual tiene un valor de mercado de $100.039 millones, en segundo lugar a la marca “Microsoft” con un valor de mercado de $76.249 millones y en tercer lugar a la marca “Coca Cola” valorada en $67.625 millones. Este valor está basado en un valor intrínseco de la marca, esto es en la capacidad o habilidad que tiene la marca de generar por sí misma la demanda.


Por muchos años, en el comercio se han visto múltiples y variadas marcas basadas en aspectos como palabras, letras, números, dibujos, fotos y colores. Las marcas deben consistir en un signo que permita diferenciar un producto o servicio de una determinada empresa en relación con las demás. La palabra signo tiene diferentes acepciones pero de algunas consultadas, encontramos como muy oportuna al tema de las marcas, la que nos refiere al signo como aquello que podemos percibir con los sentidos y nos evoca una idea en la mente. Adicionalmente a que la marca consista en un signo o una combinación de signos, ésta o éstos deben ser suficientemente distintivos, entendiendo la distintividad como aquello que permite al producto o servicio diferenciarse claramente de otros de su misma especie. Es por ello que una marca nunca puede consistir en el nombre genérico o descriptivo de lo que se intenta comercializar (por ejemplo gaseosa para un refresco de cola) o una simple descripción de sus características (dulce para azúcar).


Sin embargo en algunas legislaciones de países se ha añadido como requisito para que una marca sea susceptible de ser protegida el que su signo (s) puedan apreciarse de manera visual o que puedan ser representados gráficamente.


El Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas, Diseños Industriales e Indicaciones Geográficas, en la décimo sexta y décima séptima sesiones, ofrecen una clasificación actual de las marcas no tradicionales en dos grandes grupos: los signos visibles y los signos no visibles.


En cuanto a los signos visibles existen las marcas tridimensionales, marcas de color, hologramas, lemas publicitarios, títulos de películas y libros, signos animados o de multimedia, marcas de posición y marcas gestuales.


Por el contrario los signos no visibles pueden consistir en marcas sonoras, marcas olfativas, marcas gustativas y marcas de textura o táctiles.


Las marcas no tradicionales están cobrando más auge e interés en el mundo, aunque no necesariamente todavía, esto se vea traducido estadísticamente en una cantidad relevante de solicitudes de este tipo. Entre las razones que pueden obedecer a que el incremento de solicitudes de marcas no tradicionales se de muy lentamente, están la falta de conocimiento de los empresarios y a veces hasta de los mismos agentes marcarios que no se actualizan, sobre la posibilidad de proteger este tipo de marcas y también las legislaciones nacionales que contengan limitaciones y obstaculicen la protección de ellas.

Para solicitar un registro de una marca nueva o no tradicional ante una oficina nacional es importante que la solicitud contenga una representación que pruebe la naturaleza de la marca y que permita que pueda ejecutarse el examen adecuado respecto a forma y fondo de acuerdo a la normativa marcaria nacional. Debe especificarse el tipo de marca que pretende registrarse y en lo posible una descripción detallada de la misma. Por otro lado la marca debe permitir la representación gráfica y que ésta permita la comprensión por parte del consumidor respecto a la naturaleza de la marca.


Las marcas tridimensionales si bien se catalogan dentro de las marcas no tradicionales, son actualmente más comunes y más admitidas por las legislaciones marcarias del mundo.


En una marca de color no se protege solamente un color (aunque algunas legislaciones lo permiten), es indispensable que sea una combinación de colores, ya que un color por sí mismo no es realmente un signo sino en cuanto esté combinado con un producto o servicio. Aunque muchas legislaciones no obligan al solicitante a que indique los colores de acuerdo a un código internacional de identificación de colores, para efectos de protección sería lo ideal, por cuanto con el código no quedaría ninguna duda respecto a las tonalidades que se pretenden registrar, máxime si tomamos en cuenta que la representación gráfica generalmente se imprime en el papel de la solicitud y no siempre la impresión es fidedigna de los colores originalmente concebidos o la misma consistencia del papel hace que con el tiempo se pierda la calidad de los colores impresos en determinado momento.


En las marcas de hologramas para aquellas legislaciones que las permiten es importante aportar el conjunto de imágenes consecutivas que muestren el efecto holográfico total, ya que es imposible presentarla en un solo plano. El holograma tiene su razón de ser en el aspecto esencial de seguridad, por eso las empresas están tendiendo a utilizar cada vez más los hologramas para asegurar la marca original contra falsificaciones.


Los lemas publicitarios o señales de propaganda tienden a depender de una marca a la cual califican, no obstante algunas legislaciones la permiten de forma individual en el tanto sean suficientemente aptos para que el consumidor pueda relacionar el lema con los productos o servicios que distingue.


Los títulos de películas o de libros no presentan una tarea fácil de protección por cuanto entra aquí otro aspecto a tomar en cuenta que los derechos de autor que entrañan una película o un libro, de manera que los títulos en principio no deberían registrarse como marcas por cuanto una vez que expira el plazo del derecho de autor de la obra, se vería limitado el uso libre de la misma. Es por ello que se admite en algunas legislaciones que se protejan como marca si se aporta una autorización de registro por parte del titular de los derechos sobre el título. En Suiza se protegió como marca el título de la obra “Harry Potter” bajo el número de registro 486.730.


Es interesante el caso de las marcas animadas o de multimedia en las cuales si bien muchas legislaciones no las contemplan expresamente, esto no significa que no se puedan proteger. Están constituidas por elementos figurativos, los cuales pueden representarse gráficamente mediante imágenes fijas completas que la integren o bien mediante una muestra en soporte digital (CD ROM o un DVD), o mediante ambas presentaciones.


Las marcas de posición son aquellas que se ubican en un lugar determinado en el producto o se fijan a él. Definitivamente no son muy comunes y difícilmente hallaremos una legislación que expresamente las contemple. Su característica distintiva debería ser demostrada por el uso reiterado en un conjunto de productos bajo una misma marca. La marca en sí, sea nominativa o figurativa o bien mixta, probablemente será o estará registrada, lo que queda a discreción de cada oficina nacional o regional, el otorgarle un registro adicional por el hecho de estar ubicada siempre en la misma posición de todos los productos que ampara.


Las marcas gestuales podrían entrar dentro del grupo de las marcas animadas, simplemente se refieren a un tipo específico de marca animada basada en gestos. Por ello deben contener lo mismo que las marcas animadas para tener oportunidad de ser valoradas por las oficinas nacionales y regionales para ser susceptibles de protección marcaria.


Si bien consideramos que las legislaciones no deben contener expresamente en sus textos, la definición o nombre de las marcas recién comentadas, al ser visibles y probables de representar gráficamente quedaría prácticamente a interpretación y criterio de cada país el acogerlas o no.


Un panorama totalmente distinto nos presentan las marcas que se encuentran dentro del grupo de los signos no visibles que a continuación comentaremos, donde la solución al tema de protección es menos simple.


Si la legislación no contempla expresamente la protección de marcas con sonidos o marcas sonoras, el escenario puede complicarse si la oficina nacional o regional no se ha definido en cuanto a protegerlas o no. Una marca sonora puede ser una composición musical o un simple sonido como el de un animal. Este tipo de marcas pueden operar individualmente o en combinación con otras marcas nominativas o figurativas. Si se trata de notas musicales, éstas pueden representarse gráficamente por medio de un pentagrama, lo que facilitaría el defender su protección, sin embargo en el caso de simples sonidos como los de la naturaleza, la descripción y representación gráfica se complica, siendo lo más fidedigno el poder aportarlo mediante un soporte de audio electrónico como el CD ROM, así que en las legislaciones donde no se contempla la protección expresamente, se reduce enormemente la posibilidad de inscribirlos.


Las marcas olfativas pueden consistir en aromas, olores y fragancias. El problema fundamental que presentan estas marcas es que resulta imposible representarlas gráficamente y no pueden apreciarse visualmente, precisamente los dos requisitos que casi la totalidad de legislaciones marcarias en el mundo han establecido para otorgarle protección a una marca. Consideramos que de no estar expresamente estipulada por ley, sería prácticamente imposible que una oficina nacional o regional la proteja. Algunos han intentado defender la representación gráfica aportando la composición química, sin embargo ésta representa la sustancia no el olor de la misma. Otros han intentado protegerla aportando una muestra del aroma, olor o fragancia, el problema es que pierde sus propiedades con el tiempo, no es estable ni durable. Finalmente una descripción del olor es insuficiente para distinguirse de otros. Si la legislación la permite, lo fundamental será que el olor, aroma o fragancia no sea igual al producto que protege o aquellos que son comunes y necesarios para los otros productos de su misma especie que comercializa la competencia.


Por su parte las marcas gustativas, son las menos aceptadas y deben aplicarse solamente a productos por sentido común. En los casos en que se han protegido, se ha aportado una descripción del sabor, sin embargo depende del sabor en que se base, el cual no permita variaciones o inestabilidad del mismo.


Por último las marcas de textura o táctiles, de las cuales según datos de la OMPI solamente se ha identificado un solo Estado Miembro que ha registrado una marca de este tipo, el cual se trata de la superficie de una botella en relieve, utilizando el sistema de escritura braille. No es una marca visible sino más bien se reconocería al palparse tocando la superficie que tiene el relieve y da lugar al signo distintivo. Se podría pensar que la descripción resulta imposible y por lo tanto lo que se debe aportar es una muestra de la superficie o relieve que conforma la marca táctil.


En Costa Rica se reformó en la Ley de Marcas y otros signos distintivos, el artículo 3 correspondiente a signos que pueden constituir una marca, donde el Congreso aprovechó para adicionar la marca sonora de manera expresa. A pesar de que la reforma se dio después, en el año 2004, Costa Rica tuvo su primer marca sonora, cuyo titular es la empresa Florida Ice and Farm, para distinguir la cerveza Imperial, la cual consistió en el sonido del Aguila.


La ley de Costa Rica contempla expresamente dentro de las marcas no tradicionales a las marcas sonoras, marcas de colores, lemas publicitarios y marcas tridimensionales. Para el registro de los otros tipos de marcas nuevas debe atenderse a la interpretación de la norma y los recursos posibles que el mismo texto brinda para hacerlo.

Con la legislación de Guatemala encontramos muchas similitudes con la ley costarricense, sin embargo de acuerdo al artículo 16 correspondiente a signos que pueden constituir marcas, encontramos que del grupo total de marcas nuevas o no tradicionales, las que expresamente se incluyen son las marcas de colores, las marcas tridimensionales y los lemas publicitarios. El registro de los otros tipos de marcas nuevas deben intentarse mediante la definición de criterios de interpretación de la norma marcaria.


Revisando la normativa marcaria en Nicaragua, encontramos un mejor asidero para proteger a las marcas no tradicionales, expresamente en el artículo 3, establece la protección a marcas sonoras, tridimensionales, de colores, lemas y frases publicitarias y lo que nos parece un texto suficiente para interpretar la posibilidad de otras marcas no tradicionales es “…y otros signos perceptibles…” La palabra perceptible ofrece un gran campo de acción para valorar la protección de marcas olfativas, gustativas, gestuales, táctiles entre otras.


Siguiendo con el análisis de las leyes de marcas en los países centroamericanos, tenemos la ley de Honduras, la cual consideramos más limitada, por cuanto define a la marca como “todo signo visible”, lo que en principio estaría excluyendo las marcas no tradicionales pertenecientes al segundo grupo de signos no visibles. Expresamente establece solamente los lemas publicitarios, las demás marcas no tradicionales visibles deberían intentarse por interpretación.


Finalmente para concluir este estudio, está la legislación de El Salvador la cual puede considerarse más adelantada en la protección de marcas no tradicionales, la cual en el artículo 4 establece dentro de los signos que pueden constituir una marca: las marcas sonoras, las marcas olfativas, las marcas tridimensionales y las marcas de colores. También contempla los lemas publicitarios. La definición de marca en esta legislación está redactada en el sentido más amplio de lo que constituye un signo, por lo que deja un excelente espacio para interpretar la posibilidad de las demás marcas no tradicionales existentes.


Las marcas no tradicionales constituyen un espacio de protección muy nuevo para los titulares de marcas, la tendencia mayoritaria actual es a comenzar la protección con las marcas convencionales, no obstante dentro de un mercado cada vez más competitivo se hace necesario hacer uso de otras herramientas innovadoras que puedan distinguir los servicios y productos de una manera más llamativa y original, de manera que se logre penetrar en la mente y recordatorio de los consumidores. Centroamérica cuenta con herramientas legales para lograrlo, por lo que las empresas deben comenzar a intentar otras alternativas de posicionamiento en el mercado más atractivas.


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